【案件要旨】

　　按照《劳动合同法》第40条第3项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位……可以解除劳动合同。该项规定的“协商”，本意是指双方就变更劳动合同进行磋商，以达到保持劳动关系的目的。该“协商”应具备什么样的条件，如何认定，法律法规没有相应的规定，但是本案认为没有提出具体岗位的，不构成《劳动合同法》第40条规定的“协商”。

　　【基本案情】

　　施某某与H公司签订了自2013年9月1日起的无固定期限劳动合同，负责St.John品牌培训。2015年9月23日，H公司向施某某发出解除劳动合同通知书，载明“由于公司业务状况及组织架构发生重大变化，你担任的营运培训专员职位已正式取消，因此公司无法安排你在该岗位继续任职。公司于2015年9月10日、9月17日、9月22日多次与你进行沟通协商，仍未能与你达成一致。现依据相关法律法规的规定正式通知你：1、公司将于2015年10月23日解除与你的劳动合同;2、公司将按照你的在职年限，支付你经济补偿金;3、请在2015年10月23日之前完成交接和离职手续。”

　　施某某于2015年11月25日向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求H公司支付违法解除劳动合同赔偿金99,580元。经仲裁，裁决H公司支付施某某违法解除劳动合同赔偿金99,580元。H公司不服裁决，遂诉至一审法院。

　　另查明：1、2015年9月17日H公司人事与施某某谈话，主要内容为：“H公司人事：这个其实很清楚，是因为公司的经营状况发生重大变化…品牌陆续都已经不做了…确实没有这样的岗位可以给员工…在法律上来讲是客观条件发生重大变化。所以公司有这个和你协商的过程。希望可以解除劳动合同。施某某：但是我们的品牌还在呀，我合约期还没到呀，所以我也……协商的口气么，我想继续上班呀。我合约没到，我想继续履行我的合约”。2、H公司与S(上海)贸易有限公司签订战略转移协议书，约定就St.John品牌以“转让店铺、继续经营店铺、计划关闭店铺”三种方式处理。

　　【裁判结果】

　　根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。虽然法律没有明确规定该款中的协商要求用人单位提供岗位，但显然该款规定的协商是指对变更劳动合同的协商，即以劳动关系继续存续情形下的协商。现H公司表示原岗位没有了，则应当提供新岗位或以其他方式继续履行劳动合同。虽然谈话显示施某某能接受的是同样的岗位，但H公司仍然应提供新岗位或以其他方式继续履行劳动合同以进行磋商。鉴于谈话中H公司未明确表达该意思表示，原审认定不属于上述第四十条第(三)项规定的协商，适用法律并无错误。H公司应承担违法解除劳动合同赔偿金。

　　【社会意义】

　　用人单位在组织机构、客户源发生变化时往往会以《劳动合同法》第四十条第(三)项“客观情况发生重大变化”为由与劳动者解除劳动合同。但是用人单位应与劳动者进行充分协商，仅以口头含混交涉，而不提供新的可能岗位不应属于《劳动合同法》第40条规定的“协商”。